Se analiza los presupuestos de la acción de responsabilidad subsidiaria de la matriz, prevista en el artículo 61 de la Ley 1116 de 2006. Explica que esta acción permite a los acreedores de una sociedad insolvente exigir que la matriz responda por los créditos insolutos cuando la insolvencia haya sido causa de actos de control ejercidos por ella
Cristian Cendales
I. ANÁLISIS
La conservación de la concursada, la normalización de sus relaciones comerciales y la consecución de una liquidación pronta y ordenada son objetivos medulares en un proceso de insolvencia, sea recuperatorio o liquidatorio. Así, la insuficiencia del patrimonio del deudor de cara al cubrimiento de los créditos concurrentes pone en riesgo el correcto desarrollo del concurso. En la práctica, la ocurrencia de esta situación no es menor. Por ello, los estatutos de insolvencia empresarial que han sido originados en nuestro ordenamiento han previsto institutos guiados a engrosar la masa del concurso de cara a la realización de las obligaciones a cargo del deudor.
Como ejemplo de lo aludido, podemos encontrar que tanto la Ley 222 de 1995 como la Ley 550 de 1999 previeron distintas acciones susceptibles de ser incoadas con ocasión del proceso de insolvencia. Entre ellas destacan las acciones revocatorias, de simulación y procesos ejecutivos para exigir el pago de obligaciones a cargo de los socios. El régimen de insolvencia empresarial de la Ley 1116 no es ajeno a esta tendencia. Particularmente, varios de sus artículos se pensaron en procura del fortalecimiento del patrimonio concursado de cara al cumplimiento a los acreedores concurrentes.
Para efectos de este texto, abordaremos el 61, en el que se consagra la acción de responsabilidad subsidiaria de la matriz. Por medio de esta acción es posible reclamar la responsabilidad subsidiaria de quien funja como controlante o matriz de la concursada cuando la situación de insolvencia de la segunda se deba a actos de control de la primera. Esto quiere decir que, de prosperar la acción, la matriz deberá responder por los créditos reclamados que no puedan ser cubiertos con el patrimonio de la sociedad en insolvencia. Considerando ese efecto, esta acción es distinta de las demás previstas en la Ley 1116 , que buscan la reconstitución del patrimonio del deudor mediante el reintegro de bienes y derechos. 1 Según el artículo 61, los elementos que deben acreditarse para la prosperidad de la acción son los que se abordarán a continuación.
1.CALIDAD DEL ACREEDOR DEMANDANTE: Debe partirse de que los únicos autorizados para interponer esta acción son los acreedores de la concursada reconocidos en el proceso de insolvencia cuyos créditos queden insolutos. En su momento, existió controversia sobre si el liquidador de la deudora puede emprender la acción de responsabilidad subsidiara. Sin embargo, la Corte Suprema de Justicia, en sentencia SC3414 de 26 de agosto de 2019, cerró esta posibilidad, por cuanto consideró que la referida acción “no tiene por fin conseguir la recuperación, conservación o reintegración de los bienes de la concursada, pues no concierne con su patrimonio, y, menos aún, con los activos del mismo”. De lo anterior, desprendió que ni la sociedad en liquidación, ni el liquidador que ostenta su representación legal, cuentan con interés para incoar la acción por cuanto ni su prosperidad ni su desestimación le reportarían beneficio o perjuicio alguno a la sociedad. Igual sentido sobre el tema contuvo la sentencia de 3 de agosto de 2006, proferida por la misma corporación .
2.INSUFICIENCIA DEL PATRIMONIO DE LA CONCURSADA: De este presupuesto emana la naturaleza subsidiaria de la acción, pues, para que proceda, con anterioridad debe haberse constatado que el patrimonio de la sociedad en concurso es insuficiente para cubrir, en todo o en parte, el crédito del acreedor demandante .
3.EXISTENCIA DE UNA SITUACIÓN DE CONTROL: Otro requisito para la prosperidad de la acción es que se acredite la existencia de una situación de control societario ejercido por la matriz sobre la deudora. Esta situación es exteriorizada a partir del sometimiento de la capacidad decisoria de la sociedad insolvente a la voluntad de otra u otras personas . Tal condición puede encontrarse inscrita en el registro mercantil de la sociedad concursada. Sin embargo, tal registro no es más que una declaración. Lo constituyente de tal situación jurídica es la circunstancia real de sometimiento y subordinación que tenga la deudora respecto de la matriz. Por lo tanto, este presupuesto estará satisfecho cuando medie inscripción del control, pero también podrá ser acreditado en medio del proceso en el que se ventile la acción de responsabilidad. Para tal fin, pueden ser de utilidad las presunciones de control previstas en el artículo 261 del Código de Comercio. Igualmente, debe considerarse que como matriz pueden fungir una o varias personas, pudiendo ser también personas naturales . La Superintendencia de Sociedades, en oficio de consecutivo 220- 188705 de 18 de agosto de 2017, estableció que la situación de control debe ser “previa a la apertura del proceso concursal, y a los hechos que dieron lugar a la crisis presentada”.
4.QUE NO SE HAYA DESVIRTUADO LA PRESUNCIÓN LEGAL DE CAUSALIDAD ENTRE LOS ACTOS DE LA MATRIZ Y LA INSOLVENCIA DE LA SUBORDINADA: El artículo 61 consagra la presunción de que la insolvencia de la concursada devino a causa de actos o decisiones de control de la matriz demandada. Resulta importante precisar que la presunción no se predica de la responsabilidad de la matriz, sino del vínculo causal entre sus actos de control y la situación de insolvencia de la deudora subordinada . Según el mismo artículo, la presunción admite prueba en contrario. Es decir, puede quebrarse esta ficción siempre que la matriz o controlante o alguna de sus vinculadas acrediten que la situación de insolvencia se dio a raíz de una causa distinta. Así lo sostuvo la Corte Constitucional en la sentencia C510/1997, refiriéndose a la exequibilidad del artículo 148 de la Ley 222 de 1995, cuyo texto se corresponde con el plasmado actualmente en el artículo 61 de la Ley 1116 de 2006 . 7 8
5.BENEFICIO DE LA MATRIZ O DE SUS SUBORDINADAS CONTRA EL INTERÉS DE LA INSOLVENTE: El artículo 61 establece como condición para la aplicación de la responsabilidad subsidiaria que las actuaciones generadoras de la insolvencia hayan sido realizadas no solo en virtud de la subordinación, sino también en interés de la matriz o de cualquiera de la subordinadas y en contra del beneficio de la insolvente. En ese sentido, debe acreditarse que los actos de control censurados generaron detrimento patrimonial a la deudora y beneficio a la controlante o a sus subordinadas.
6.TÉRMINO DE CADUCIDAD: La previsión legal de la acción establece que tendrá una caducidad de cuatro años, omitiendo determinar el momento desde el que debe computarse el término. Actualmente, existe discusión acerca de este tópico. La doctrina ha propuesto varios puntos de partida para este conteo. Un sector propone que se debe considerar el momento en que el daño se hace evidente, por lo que debe computarse desde que termina el proceso de liquidación y judicial y conoce con total certeza cuáles son los créditos que resultaron insolutos y qué cuantía. También se ha propuesto tener en cuenta el momento en que se inicia el proceso de reorganización o el de liquidación, o la calificación y graduación de créditos y valoración de los bienes. Así las cosas, la determinación del momento desde el que se debe computar el término de caducidad está en manos de los jueces. 9 10
BIBLIOGRAFÍA 1. Juan José Rodríguez Espitia, Nuevo régimen de insolvencia. 819. 2.Superintendencia de Sociedades, Pauta legal 53. Responsabilidad subsidiaria de la matriz o controlante. 6. 3. Ibid. 3. 4. Juan José Rodríguez Espitia, Nuevo régimen de insolvencia. 821. 5. Andrés Gaitán Rozo, La responsabilidad subsidiaria de la matriz. 179. 6. Superintendencia de Sociedades, Pauta legal 53. Responsabilidad subsidiaria de la matriz o controlante. 2. 7. Juan José Rodríguez Espitia, Nuevo régimen de insolvencia, 821. 8. Superintendencia de Sociedades, Pauta legal 53. Responsabilidad subsidiaria de la matriz o controlante. 3. 9. Andrés Gaitán Rozo, La responsabilidad subsidiaria de la matriz. 182. 10. Juan José Rodríguez Espitia, Nuevo régimen de insolvencia. 824. Rodríguez, Juan José. Nuevo Régimen de Insolvencia. Segunda edición. Bogotá: Universidad Externado de Colombia, 2019. Rozo Gaitán, Andrés. La responsabilidad subsidiaria de la matriz, p. 177-193. “Pauta legal número 53”. Superintendencia de Sociedades, 53-PAUTA-LEGAL.pdf II.
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Desarrollado por Gabriel Rivera Herrera, abogado, el cual a partir de un análisis doctrinal y comparado —incluyendo el desarrollo de la teoría de la descarga (discharge)— se plantea que la extinción de los saldos insolutos no responde únicamente a consideraciones de equidad individual, sino a una lógica estructural del sistema económico.
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