LEVANTAMIENTO DEL VELO CORPORATIVO Y EL FRAUDE EN PERJUICIO DE ACREEDORES CONCURSAL.

Por Noel Velázquez Prudencio.

En esta ocasión es un gusto compartir con este foro un tema que a mi particular punto de vista es muy

interesante, seguramente usted lector, que puede ostentar algún cargo como Abogado Postulante,

Estudiante de Derecho o Profesor Universitario, compartirá este mismo sentimiento sobre los

llamados “ Actos de fraude en perjuicio de los acreedores” y sobre todo que relevancia tiene

concatenado a un posible levantamiento del velo corporativo en una empresa en calidad de

concursada, vamos, pues a ahondar más profundamente a este tema por demás interesante en mi

siguiente columna, recomiendo al lector preparar una taza de café o té para acompañar la siguiente

lectura.

ANTECEDENTES.

En el mundo mercantil, a lo largo de la historia, han surgido diversas figuras, especialmente en el

Derecho Concursal, que ilustran claramente qué ocurre cuando una empresa o sus socios cometen

actos sancionables por el Estado. Es fascinante adentrarnos en cómo el derecho positivizado ha

evolucionado con el tiempo, moldeando diferentes mecanismos para vigilar y castigar estas

conductas ilegales.

La Ley de Concursos Mercantiles que rige actualmente en México no ha sido estática; ha atravesado

múltiples modificaciones para adaptarse a un mercado cambiante y, a veces, volátil. Estas

transformaciones también responden a las circunstancias históricas de México, marcado por periodos

complicados que han puesto a prueba al motor principal de la economía: las empresas.

Antes del año 2000, la regulación sobre el fraude en perjuicio de acreedores se encontraba en la

antigua Ley de Quiebras y Suspensión de Pagos, donde esta conducta se castigaba según lo

establecido en los artículos 419 y 421. El artículo 419 sancionaba al comerciante declarado en quiebra

que, con intención fraudulenta, simulaba deudas, ocultaba bienes, otorgaba ventajas indebidas o

especulaba con sus obligaciones en detrimento de sus acreedores, con penas de prisión y prohibición

para ejercer el comercio.

Por otro lado, el artículo 421 contemplaba sanciones para quienes, sin ser comerciantes, se

apoderaran fraudulentamente de sus bienes en perjuicio de sus acreedores.

Los elementos fundamentales del delito de fraude en perjuicio de acreedores bajo esta ley incluían: la

existencia de un estado de quiebra o insolvencia, la intención dolosa de ocultar o simular bienes o

deudas para defraudar, el daño causado a los acreedores y que esta conducta fuera atribuible al

sujeto involucrado.

Visa NVPEsta regulación buscaba resguardar la masa acreedora en los procesos concursales y establecía

penas severas para quienes actuaran de mala fe. Y aquí surge una pregunta crucial: ¿Qué motiva al

empresario a actuar con mala fe? Las respuestas pueden ser diversas: crisis financieras, mercados

volátiles, ambición desmedida o incluso simples errores por falta de experiencia empresarial.

ELEMENTOS JURÍDICOS.

I.

- Primeramente, es importante dilucidar y comenzar a preguntarnos ¿Qué es el delito de actos en

fraude o perjuicio de los acreedores? ¿En qué casos la concursada o el propio consejo de

administración puede ser responsable de ello? Y sobre todo ¿Qué elementos del tipo contiene dicho

delito y como puede estar correlacionado al levantamiento del velo corporativo?

En este contexto, la teoría del i t e r c r i m i n i s , originada en la doctrina penal, nos ofrece una perspectiva

clara sobre las fases en las que se desenvuelven los actos delictivos. Esta teoría divide el proceso del

delito en fases internas—como la ideación y deliberación que no son punibles—y fases externas,

donde se llevan a cabo actos preparatorios o consumados que sí tienen consecuencias legales. Esta

distinción es vital para entender cómo se aplican las sanciones en cada etapa del camino delictivo.

Partamos, pues de lo señalado en la legislación mexicana, donde la Ley de Concursos Mercantiles en

su artículo 2711 señala lo siguiente:

“Artículo 271.

- El Comerciante declarado en concurso mercantil por sentencia firme

será sancionado con pena de tres a doce años de prisión por cualquier acto o conducta

dolosos realizados antes o después de la declaración del concurso mercantil que cause o

agrave el incumplimiento generalizado en el pago de sus obligaciones.

”

1 Suprema Corte de Justicia de la Nación, Registro digital: 166692, Instancia: Tribunales Colegiados de Circuito, Novena Época,

Materias(s): Penal, Tesis: I.1o.P.104 P, Fuente: Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta. Tomo XXX, Agosto de 2009, página

1578, Tipo: Aislada

DELITO CONCURSAL. LAS CONDUCTAS DOLOSAS A QUE SE REFIERE EL ARTÍCULO 271 DE LA LEY DE CONCURSOS

MERCANTILES PUEDEN SER PREVIAS A LA DECLARATORIA DE CONCURSO.

Las conductas dolosas de causar o agravar el incumplimiento generalizado a que se refiere el citado numeral, pueden ser

cometidas con antelación a que se declare el concurso mercantil, porque esa especie de delitos exige como requisito de

procedibilidad que el comerciante haya sido declarado en concurso mercantil, lo cual solo acontece -conforme al artículo 9 o. de

la citada ley especial- cuando éste incumple generalizadamente sus obligaciones. Luego es inconcuso que el incumplimiento

precede a la sentencia de concurso y no a la inversa. Pero además, así lo consideró el creador de la norma, como se observa tanto

de la exposición de motivos como del dictamen, ambos elaborados en la Cámara de Origen (Senadores), textos de los que se

obtiene que fue voluntad del legislador que se sancionara al comerciante declarado por sentencia firme en concurso, cuando el

incumplimiento generalizado en el pago de sus obligaciones sea causado dolosamente. Por último, también se debe tener presente

que desde el momento que se solicita la declaratoria de concurso, el comerciante deja de tener absoluta libertad de

administración, porque al substanciarse ese proceso se presentan tres instituciones jurídicas -visitador, conciliador y síndico-

,

por cuya función se dificulta el libre manejo de la empresa, y por ende imposibilita la realización de alguna conducta ilícita.

PRIMER TRIBUNAL COLEGIADO EN MATERIA PENAL DEL PRIMER CIRCUITO.

Amparo en revisión 126/2008. 9 de diciembre de 2008. Unanimidad de votos. Ponente: Luis Pérez de la Fuente. Secretario: Miguel

Enrique Hidalgo Carmona.

Visa NVPANÁLISIS.

Este ejemplo nos da varias aristas generales, o elementos del tipo en materia penal para comenzar a

trabajar nuestro posible caso práctico, donde se observan los siguientes elementos:

●

●

●

●

●

●

Tiene que ser comerciante.

Tiene que haber sido declarado concursado mediante sentencia firme.

La pena va de tres a doce años de prisión.

Puede ser cualquier acto o conducta dolosa (Daño patrimonial).

Tiene que haber sido realizada antes o después de la declaración de concurso mercantil

(Fechas de retroacción).

Que cause o agrave el incumplimiento generalizado en el pago de sus obligaciones.

Ahora más claramente, como se observa, los puntos I, II III, y V quedan por demás claros para el

entendimiento de estos elementos volitivos, pero los puntos al requerido análisis y donde encuadran

los hechos del tipo penal, específicamente son el IV y el VI.

En cuanto a los actos que pueden generar una conducta o acto doloso, entendamos dolo de forma

que, conociendo las consecuencias jurídicas del acto a realizar, se maquina esta idea criminal, se

planea con anticipación y se toman acciones tendientes a ejecutarla, siendo esto de tracto sucesivo,

podemos determinar varios ejemplos, tales como: alterar los balances de la concursada, fijar créditos

de forma inexistente en la lista de los acreedores, o simplemente solicitar la declaración en concurso,

habiendo adquirido obligaciones de deuda previamente a sabiendas de que no podrían liquidarse, y

con ello perjudicando a la masa de acreedores que sí podrían tener acceso al pago de los créditos.

El efecto, en análisis del punto VI, causa el deterioro en el posible pago de sus obligaciones, lo cual

debe desencadenar el monto pecuniario como resarcimiento de los posibles daños y perjuicios

generados, y la pena que podría acarrear dicho delito.

Visa NVPII.

- Ahora bien, el velo corporativo2 es una circunstancia del sistema jurídico mexicano basado en el

principio fundamental del derecho societario denominado “separación de patrimonio”

, el cual

establece que las empresas tienen personalidad jurídica y patrimonio propios, completamente

distintos de los de los socios que la conforman.

●

Es, pues la separación entre el patrimonio de una sociedad y el de sus socios.

La relación intrínseca que existe entre dicho elementos constitutivos y la causa generadora del propio

levantamiento del velo corporativo se ve reflejada en el artículo 273 de la Ley Concursal que reza lo

siguiente:

2 Suprema Corte de Justicia de la Nación, Registro digital: 168410, Instancia: Tribunales Colegiados de Circuito, Novena Época

Materias(s): Administrativa, Tesis: I.4o.A. J/70, Fuente: Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta. Tomo XXVIII,, Noviembre

de 2008, página 1271, Tipo: Jurisprudencia

TÉCNICA DEL "LEVANTAMIENTO DEL VELO DE LA PERSONA JURÍDICA O VELO CORPORATIVO"

. SU SUSTENTO

DOCTRINAL Y LA JUSTIFICACIÓN DE SU APLICACIÓN EN EL PROCEDIMIENTO DE INVESTIGACIÓN DE PRÁCTICAS

MONOPÓLICAS.

En la práctica las condiciones preferenciales o privilegios de que disfrutan las personas morales no sólo han sido usados para los

efectos y fines lícitos que persiguen, sino que, en algunas ocasiones, indebidamente han sido aprovechados para realizar

conductas abusivas de los derechos o constitutivas de fraude o de simulación ante la ley, con distintas implicaciones que denotan

un aprovechamiento indebido de la personalidad de los entes morales, generando afectación a los derechos de los acreedores, de

terceros, del erario público o de la sociedad. De ahí que ese aspecto negativo de la actuación de algunas personas morales justifica

la necesidad de implementar medios o instrumentos idóneos que permitan conocer realmente si el origen y fin de los actos que

aquéllas realicen son lícitos, para evitar el abuso de los privilegios tuitivos de que gozan. Luego, con el uso de dichos instrumentos

se pretende, al margen de la forma externa de la persona jurídica, penetrar en su interior para apreciar los intereses reales y

efectos económicos o negocio subyacente que existan o laten en su seno, con el objetivo de poner un coto a los fraudes y abusos

que, por medio de esos privilegios, la persona jurídica pueda cometer, en términos de los artículos 2180, 2181 y 2182 del Código

Civil Federal. Para ese efecto, podrá hacerse una separación absoluta entre la persona social y cada uno de los socios, así como de

sus respectivos patrimonios, y analizar sus aspectos personal, de fines, estrategias, incentivos, resultados y actividad, para buscar

una identidad sustancial entre ellos con determinado propósito común, y ver si es factible establecer la existencia de un patrón de

conducta específico tras la apariencia de una diversidad de personalidades jurídicas. Esto es lo que sustenta doctrinalmente a la

técnica del "levantamiento del velo de la persona jurídica o velo corporativo"

. Por consiguiente, la justificación para aplicar dicha

técnica al apreciar los hechos y determinar si son constitutivos de prácticas monopólicas conforme al artículo 10 de la Ley Federal

de Competencia Económica, en el procedimiento de investigación relativo, es conocer la realidad económica que subyace atrás de

las formas o apariencias jurídico-formales.

CUARTO TRIBUNAL COLEGIADO EN MATERIA ADMINISTRATIVA DEL PRIMER CIRCUITO.

Amparo en revisión 479/2006. Yoli de Acapulco, S.A. de C.V. 18 de junio de 2008. Unanimidad de votos. Ponente: Jean Claude Tron

Petit. Secretario: Alfredo A. Martínez Jiménez.

Amparo en revisión 481/2006. Embotelladora Zapopan, S.A. de C.V. y otra. 18 de junio de 2008. Unanimidad de votos. Ponente:

Jean Claude Tron Petit. Secretario: Alfredo A. Martínez Jiménez.

Amparo en revisión 394/2006. Embotelladora La Victoria, S.A. de C.V. y otra. 18 de junio de 2008. Unanimidad de votos. Ponente:

Jean Claude Tron Petit. Secretario: Alfredo A. Martínez Jiménez.

Amparo en revisión 360/2006. Coca-Cola Femsa, S.A. de C.V. y otra. 18 de junio de 2008. Unanimidad de votos. Ponente: Jean

Claude Tron Petit. Secretario: Alfredo A. Martínez Jiménez.

Amparo en revisión 478/2006. The Coca-Cola Export Corporation. 18 de junio de 2008. Unanimidad de votos. Ponente: Jean

Claude Tron Petit. Secretario: Alfredo A. Martínez Jiménez.

Visa NVPArtículo 273.

- Cuando el Comerciante sea una persona moral, la responsabilidad penal

recaerá sobre los miembros del consejo de administración, los administradores, directores,

gerentes o liquidadores de la misma que sean autores o partícipes del delito.

Ha habido casos (Nivel nacional Caso Ficrea) en que se abusa de este derecho y empresas son creadas

con el fin de evadir el riesgo de comprometer su propio patrimonio frente al incumplimiento de las

obligaciones de estas, constituyendo fraude (Nivel Internacional Caso Prest v. Petrodel Resources

LTD (2013)

Caso Ficrea3:

El caso Ficrea en México fue un fraude financiero que afectó a cerca de 6,800 ahorradores

mexicanos, liderado por Rafael Antonio Olvera Amezcua, principal accionista de Ficrea S.A.

de C.V., una Sociedad Financiera Popular avalada y supervisada por la Comisión Nacional

Bancaria y de Valores (CNBV). En noviembre de 2014, la CNBV intervino la financiera por

sospechas de lavado de dinero y manejo fraudulento, congelando los ahorros de los afectados,

que en conjunto sumaban más de 6 mil millones de pesos. Se descubrió un faltante de 2,700

millones de pesos desviados para gastos personales del accionista y compras de vehículos de

lujo, bienes inmuebles y otras empresas pantalla usadas para lavar dinero. En diciembre de

2014 la CNBV revocó la licencia a Ficrea y ordenó su liquidación. En enero de 2015 se

emitieron órdenes de aprehensión contra Olvera Amezcua, quien fue buscado

internacionalmente y posteriormente detenido en Estados Unidos para su extradición a

México. El fraude dejó en riesgo los ahorros de miles de personas, muchas de las cuales aún

buscan recuperar su dinero mediante procesos legales. Este caso motivó reformas legales

para fortalecer la regulación de las sociedades financieras populares en México.

La SCJN ha determinado que a fin de evitar el abuso del derecho a la libertad de asociación para evadir

el cumplimiento de obligaciones, es posible levantar el velo corporativo cuando se acredite:

●

●

Que la creación de la empresa fue con el fin de defraudar a terceros acreedores o,

Simular un acto jurídico contrario al principio de buena fe en la legislación mexicana.

Caso Prest v. Petrodel Resources4:

El caso Prest v. Petrodel Resources Ltd (2013) es una decisión clave de la Corte Suprema del

Reino Unido sobre el levantamiento del velo corporativo. Ocurrió en el contexto de un

proceso de divorcio donde se evaluó si los inmuebles propiedad de varias empresas offshore,

controladas por el esposo, debían ser considerados parte de su patrimonio personal para el

acuerdo de divorcio. La Corte determinó que las empresas habían sido creadas para ocultar

bienes en beneficio personal y no para cumplir con su objeto social. Por ello, se procedió a

levantar el velo corporativo, considerando estas propiedades como patrimonio del esposo y

no solo de las empresas. Sin embargo, la Corte subrayó que la doctrina del levantamiento del

3 https:/ /rei.iteso.mx/server/api/core/bitstreams/f6086f9a-8df8-4c05-b92a-65ab5134284f/content

4 https:/ /supremecourt.uk/uploads/uksc

2013

0004

_

_

_judgment

_

5132540ebe.pdf.

Visa NVPvelo es limitada y debe usarse solo cuando hay un uso fraudulento o desvío indebido del

derecho corporativo para evadir obligaciones legales. Este caso ha tenido gran influencia

para definir criterios sobre el levantamiento del velo corporativo en sistemas jurídicos,

incluido México, donde su aplicación es excepcional y requiere prueba objetiva tanto del

incumplimiento de obligaciones como de la intención fraudulenta detrás de la creación o uso

de la empresa.

La Primera Sala de la Suprema Corte de Justicia de la Nación determina que procede levantar el velo

corporativo de una sociedad mercantil cuando se utilice con el propósito de defraudar a terceros o a la

ley; sin embargo, debido a que esta medida se opone a la garantía de seguridad jurídica de la sociedad

mercantil y sus socio, debe considerarse como una medida excepcional.

En adición a lo anterior y siendo el levantamiento del velo corporativo una medida excepcional, se

deben acreditar fehacientemente todos sus elementos constitutivos para aplicar esta excepción:

●

●

●

El abuso de un derecho

El fraude a la ley

Que el patrimonio de la empresa responsable no sea suficiente para cubrir las obligaciones

asumidas, los cuales, ante la falta de una regulación, se identifican en la doctrina.

La justificación para levantar el velo corporativo no radica en los actos societarios per se, sino en su

contexto fáctico, cuando éste indique que se han desplegado en ejercicio abusivo de un derecho, es

decir, no solo con la intención de obtener su fin natural, sino, además, de eludir con disimulo

responsabilidades legales o contractuales.

CONCLUSIONES.

En conclusión, los actos de fraude en perjuicio de los acreedores representan un fenómeno complejo

que no solo amenaza la estabilidad del mercado mercantil, sino que también pone en riesgo la

confianza y el patrimonio de terceros legítimamente afectados. La Ley de Concursos Mercantiles y la

doctrina jurisprudencial han evolucionado para ofrecer mecanismos idóneos que sancionan

conductas dolosas, resguardan la masa acreedora y, en casos extremos, permiten el levantamiento

excepcional del velo corporativo. Este último se presenta como una medida necesaria, aunque

extraordinaria, para evitar que la figura societaria sea utilizada para ocultar responsabilidad y

perpetuar fraudes, poniéndose siempre por encima la seguridad jurídica y la justicia.